作者：唐仲清 来源：《大连大学学报》2007年第4期
研究法与正义,罗尔斯所著《正义论》可谓一本必读的杰作。远在公元前5 世纪中叶,智者就开始把正义与法律联系在一起加以研究。尔后,历经亚里士多德、柏拉图、格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭、斯宾诺沙、康德、黑格尔、庞德、凯尔逊,几乎历史上的大思想家们都对法与正义有过或粗疏或深入的研究。罗尔斯之后,对法与正义问题的研究仍在延续。可以说,人类社会只要还存在法律,法与正义的探析便会绵延不断。笔者之所以专题述评罗尔斯《正义论》一著,是因为迄今为止对法与正义进行过如此全面深入探究的思想家当中,罗尔斯是一座难以逾越的界碑。
约翰·罗尔斯是美国哈佛大学哲学教授,当代美国著名的哲学家、政治家和伦理学家。罗尔斯提出了一种新的正义理论。这种理论集中体现在他于1971 年出版的《正义论》(A theory of justice) 一书中。罗尔斯的新正义论批判了19 世纪中叶以来的西方盛行的功利主义的正义观,恢复了传统的正义理论。其学说不仅对哲学、伦理学、而且对政治学、经济学、法学等都有重大影响。
笔者写作本文的宗旨是:通过研读罗尔斯的著作,从其学说中汲取学术营养;同时,对其学说中不尽人意之处予以扬弃;而笔者写作的初衷,是将自己的观点公诸于众,以期就教学界同仁。
一、正义至上与无知之幕
在罗尔斯之前,在道德思想领域中长期占统治地位的是功利主义学说。而罗尔斯构建其正义论的目的是以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础,提出一种新的正义论。
研读罗尔斯的著作不难发现,在罗尔斯看来,功利主义将所谓“社会利益”(其口号是“最大多数人的最大幸福”) 置于正义之上是一种本末倒置的错误。即便是“最大多数人”,若以这部分人的最大幸福作为正义的尺度,都是与正义的原初含义相违的。功利不是首要价值,正义才是首要价值,正义是至高无上的。罗尔斯认为,任何一种理论、法律或制度,不管怎样有用和巧妙,但只要它是不正义的,就一定要被抛弃和消灭。每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性,即使为了全社会利益也不能加以侵犯。在一个正义的社会中,“正义所保障的各种权利,不受政治交易或社会利益的考虑所左右”[1] 。
罗尔斯认为,要贯彻社会正义原则,社会成员必须站在“原始的平等地位”方可为之。这种原始契约的缔约主张,脱胎于洛克、卢梭、康德的社会契约论,但将其推进到更高的抽象水平。这种“原始的平等地位”相当于社会契约论中所述的自然状态。这种原始的平等地位的最重要特点是:任何人都不知道他在社会中的地位,他的阶级立场或社会身份,也没有任何人知道自己在分配天赋和才能(即他的智慧和力量等等) 中的命运如何。甚至可以假定,他们不知道幸福的概念以及特殊的心理倾向。总之,正义原则是在一种“无知之幕”(veil of ignorance) 的后面选择出来的。这样就足以保证在选择正义原则时,任何人都不会由于自然或社会的偶然机会得利或吃亏。在这种情况下达成的协议也是公正的,这可以称为“作为公正的正义”(justice as fairness) ,即正义原则是在公正的原始地位上取得一致同意的。
笔者以为,罗尔斯对传统正义观的重申是有其深远意义的。正义概念必须具备一种绝对的,彻底的品格。正义既然立足于启蒙学者们人生而平等的基本观点,那么,正义就应当是适用于社会中每一个社会成员的。功利主义正义观表面上更重实际,也因此而世所公认,但据罗尔斯的学说,保障最大多数人的幸福并因此而抛弃社会中少数弱者,这样的主张在根本是非正义的。但是,罗尔斯的正义至上论虽然在纯理论的水平上是无懈可击的,企图将其实际操作则会困难重重。在某一个具体历史时期,当资源尚不能满足人们日益增长的需要时,我们面临的是不可能均等满足所有社会成员需要的严峻现实。笔者以为,罗尔斯正义至上论对我国建设小康社会的现实的指导意义是:某一地区或者某一部分人(况且我国尚未达到最大多数人) 的富足只是一种可以接受的现实,“先富”是没有充足的正义理论为其支撑的,只有“共富”才是符合正义的,而这既是社会主义的本质,也是社会主义区别于资本主义优越性所在。
二、实质正义与形式正义
罗尔斯指出:正义的实质或主要问题是社会的基本结构问题,是一个社会合理地分配权利和义务的基本原则或制度。是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。“所谓主要制度,我的理解是政治结构和主要的经济和社会安排。”[2]5
罗尔斯提出了有关实质正义的两个原则。第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务;第二个原则:社会的经济不平等应这样安排,使它们:1. 在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益,并且,2. 依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放[2]211 。罗尔斯实质正义两个原则是处理社会不同方面的原则。第一个原则适用于社会的政治方面,是处理社会不同方面的原则。可称为平等的自由原则;第二个原则主要适用于经济方面,是处理社会和经济问题的原则。它包括两个分原则,即差别原则和机会平等原则或地位开放原则。
罗尔斯认为,这两个原则的实现离不开法律,原则须具体化为法律制度。个人的种种自由存在于整个社会的自由体系中,必须由法律制度来规定。正因为如此,第一个原则具体化为一国的宪法,构成了立宪会议的主要标准,在其中的核心是平等的参政权。“参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程和决定其结果。”[2]292
在谈到第二个原则时,罗尔斯指出,“第二个原则仅仅要求在社会的各个阶层中有类似天赋和动机的人具有平等的生活前景。”[2]291 它表明社会、经济政策的目的是在公正的机会均等和维持平等自由的条件下, 最大程度地提高最少获利者的长远期望[2]189 。这具体化为差别原则和机会均等原则。差别原则承认人们之间在地位和才能方面的差别,为了发挥人们的才能,调动其积极性,社会在经济分配中对才能高的人予以照顾。但这要以能同时改善该社会中最少受益者的状况为前提,而不能扩大这一差别,更不能损害弱小者的利益。这一原则处理的是经济领域中效率与公平的关系,它要求效率服从于公平,效率的提高受到某些背景制度的约束,一旦这些约束被满足,任何由此产生的有效率的分配都被承认是正义的。机会均等原则强调的是各种地位不仅要在形式意义上开放,而且应使所有人都有平等的机会达到它们。在上学、就业和担任公职等方面,一律平等,不论其出身门第。而且就社会而言,还应该扩大那些机会较少者的机会。
在《正义论》第二编中,罗尔斯论述了正义二原则的实现过程,并分别论述了社会生活如政治、经济生活和个人生活方面的正义的实现过程,因而提出了政治正义、经济(分配) 正义和个人正义问题。政治正义和经济正义合称社会正义。政治正义又称宪法正义,因为政治正义主要通过宪政实现的。经济正义又称分配正义,即在物质财富的相对份额方面的正义。个人正义是在正义二原则的基础上或在正义的社会中,作为一个正义的人或道德的人的要求。是适用于个人的公平原则。
罗尔斯的形式正义———法治学说对我们也是富有启迪的。
所谓形式正义,又叫“作为规则的正义”(justice as regulative ) ,其基本的含义是严格地一视同仁地依法办事。罗尔斯说“如果我们认为正义总是表示着某种平等,那么形式的正义就意味着它要求:法律和制度方面的管理平等地(即以同样的方式) 适用于那些属于由它们规定的阶层的人们。⋯⋯形式的正义是对原则的坚持,或像一些人所说的,是对体系的服从[2]54 。⋯⋯我们可以把有规则的、无偏见的,在这个意义是公平的执法称为‘作为规则的正义’。这个说法比‘形式的正义’的措施更具有启发性。”[2]225
罗尔斯认为,法治之所以也是一种正义,这是因为:第一,它可以使实质正义得到认真地贯彻,从而变为现实。因为法治意味着严格依法办事,即严格地执行和遵守体现实质正义的法律和制度。第二,它可以排除或减轻制度方面的不正义。因为一种不正义的法律或制度,如果它们一直被严格地执行的话,那么人们就会知道这种法律制度对自己要求是什么,从而可以设法保护自己,免受其伤害。这就像一种猛兽,如果人们事先知道其性情和活动规律,就可以有所提防遭其伤害一样。罗尔斯认为,法治的主要内容或原则有(1) 应当的事意味着能够的事的准则。这包括以下四个方面的具体内容:“首先,法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。⋯⋯其次, ⋯⋯那些制定法律和给出命令的人是真诚地这样做的。⋯⋯此外,权威者的行动必须是真诚的,而且权威者的诚意必须得到那些要服从他们所制定的法规的人的承认。⋯⋯最后, ⋯⋯一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。”[2]227(2) 类似情况类似处理的准则,即法律面前人人平等的原则。(3)“法无明文规定不为罪的准则”, (4) 有一些规定自然正义观的准则,它们是用以保护司法诉讼的正直性的指针,例如,法官必须是独立的、公正的、而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的、不能因为公众的吵闹而带有偏见,等等[2]351 。在谈到政治和分配正义时,罗尔斯曾在宽泛的意义上谈到过程序正义。其中的论点也与形式正义相关。罗尔斯对纯粹程序正义的论述是饶有兴味的。罗尔斯指出,纯粹程序正义的一个明确特征是:决定正确结果的程序必须实际地被执行,因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准[2]81 - 82 。这就是说,既存在着独立的正义标准或模式(亦即每个人都得到相等的份额) ,同时又存在着一个能保证做到公平分配的程序,叫完善的程序正义,如在分蛋糕中,切蛋糕者最后领取自己的一块的程序。具有独立的正义标准,而无相应程序叫不完善的程序正义。如法院的审判程序,对判决的结果只起某种作用,真正起作用的是实体法的正义与否。纯粹的程序正义正好相反,只有正义的程序,而无正义的标准。如赌博的程序,只要不偏袒一方,各方接受,就是正义的。
笔者认为,用马克思主义的科学平等观来审视罗尔斯的实质正义学说即不难发现其在理论上的局限。固然,作为一个正义观念的弘扬者,罗尔斯可以对资本主义社会提出种种应然的期望。但是,也正如罗尔斯自己的基本观点所指出的,社会正义的首要问题是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。罗尔斯的种种实质正义在付诸实践时面临着一个不可逾越的障碍:资本主义私人占有的基本社会制度。在一个生产资料私人占有的社会,是不可能如罗尔斯所期望的那样将所有的机会、权利向一切人开放的。英国法理学家哈里斯在评论罗尔斯的正义论时也曾设想一个富人和一个穷人之间的一次辨论,富人对穷人说,如果把我的财产分出去的话,工商业就会崩溃。可见,占有生产资料,维护雇佣工人剥削制度的资本家们是决不愿意将自己的财产分出去以助正义的实现的。显然,罗尔斯的正义是抽象的、超阶级的正义。罗尔斯所提出的实质正义的两个原则,其实质是资本主义的改良主义,即在维护资本主义基本制度,维护资本主义私有制和代议民主制的前提下进行某种改良,在政治上扩大某些民主权利,或者是在经济上提供某些社会福利措施。正因为这样,他特别强调:人们在财富和权力分配方面是不平等的,但在财富的分配上应照顾到“最少受惠者”的最大利益,在权力的分配上也应使有同样条件的人有同样的机会。
罗尔斯的正义学说对社会主义中国的法治建设仍是富有启迪意义的。可以说,罗尔斯实质正义的种种主张在社会主义制度为社会基本结构的中国才具备实现的保障。生产资料的社会主义公有制在对基本权利的分配上根绝了资本主义社会那种固有的不平等。值得我们注意的是:制度的保障还只是社会正义得以实现的前提;如果制度没有用具体的举措、规则来加以贯彻,那么正义的实现,即便是在社会主义制度下仍可能不尽人意。因为我国现今实行的以按劳分配为主多种分配形式并列的分配制度仍然会造成事实上的不平等;这种不平等虽然是与目前的生产力状况相适应,因而是我们目前不得不接受的现实;但是,这样的现状是与社会主义的本质所决定的更为彻底的社会正义相悖的,因此,即使是目前,我们都应当给社会中的弱小者予以更多的关注。如果在社会主义社会,类似种庄稼的没饭吃、制服装的没衣穿、修房屋的没房住的现象普遍而加剧,那么,社会正义的制度保障同样会流于形式。按其本性来说应该更彻底更具体的社会主义的社会正义同样会沦为抽象的可能性。笔者以为,就法治建设而论,我们在立法时应当更多地考虑予弱者以更多的权利配置,在司法时也应考虑保护弱者的原则得以更具体的贯彻。据笔者在诉讼代理中所见所闻,虽然我国婚姻法对财产分割时对女方、子女权益应予特殊照顾已有明确规定,但在司法实践中,由于种种原因,司法审判并未将该项法律原则严格贯彻,用罗尔斯的正义学说来审视都是与正义原则相违的。
罗尔斯的纯粹程序正义,亦即其形式正义的思想同样对司法审判,对立法和审判方式改革具有重大的指导意义。
笔者以为,特别是那些疑难、复杂案件,实体公正的难检验性是一个不争的事实。而在承认实体公正难检验性的前提下“, 视为公正说”正是罗尔斯“纯粹程序正义”在司法审判中的体现。“视为公正说”作为评判实体公正的方法之一不失其理论说服力及评判实体公正之功效。其理由是:首先,在很多场合,虽然形成实体公正的主、客观因素存在某种限制,但是司法作为纠纷的最终解决手段,仍需发挥其职能,而在此类情形下,法院判决的正确与否终究很难检验,因此与那种难以实现的裁判结果的客观正确相比,法庭审判活动具有正当的外观过程显得更为容易实现;只要法庭严格遵循了正当、合理的程序,它所制作的实体判决就应被视为正确的、合理的。在此类情形之下,实体公正处于任何人均无法证明的不可知的状态,因此,即使就本体论意义上讲可能为不公正的裁判,而当事人及社会均无对此情况下的视为公正的处置提出异议的充分理由。
其次,法院作为司法机关,承担最大限度保障实体公正得以实现的职责。但是此一职责亦应存在合理限度,换言之,法院不可能为了争取某些疑案的实体公正而无限制投入人力、财力和时间,这样做的结果也许会争得某些实体公正的实现,但同时却会严重破坏社会关系的协调与平衡,给社会整体利益造成更重大的损害。在此意义上说,“视为公正说”对疑案的处理方式是以较小的代价换取更大的利益。
再次,正当、合理的程序虽然不是裁判结果公正的唯一、直接的原因,但仍不失其对裁判结果的公正具有相当的决定作用,因而在结果公正难以测定的情形下,从概率来讲,法庭严格遵循合理、正当的程序而制作的判决也在相当程序上趋近实体公正。
三、良心拒绝和非暴力反抗
罗尔斯认为,只要不正义的法律不超出某种界限,那么在正常情况下我们就有遵守不正义法律的义务(对某些人而言这也是职责) [2]81 - 82 ,但是如果超出了这个限度,如果这个社会虽然还是正义的,但存在着对正义的严重侵犯。在这种情况下,人们就没有服从法律的义务。表示的方式有两种:一种是个人的内心抵制———良心拒绝( concientions refusals) ;别一种是公开的以和平方式所进行的反抗———非暴力反抗(civil disobedience) 。
罗尔斯认为,非暴力反抗的目的是要改变现行的法律制度,但这种改变的手段不是采用暴力革命,其语义中隐含的逻辑是:暴力革命所要推翻的是不正义的非民主国家的法律制度,而非暴力反抗所反抗的所愿改变的则是至少是接近正义的社会。由于罗尔斯没有在其《正义论》第55 节“非暴力反抗的定义”中专门论述何为按其所愿的正义的民主国家,故其理论的大前提是或缺的;罗尔斯意下的正义的民主国家至少应当包括美利坚合众国,应是不言而喻的;但问题是:就一般而论那些承认本国宪法的公民又如何判断身在其中的祖国正是一个“接近正义”的社会? 这一问题的具有权威说服力的判断和论证就连资深的政治学家和法学家都不敢妄言,普通公民(非暴力反抗的主力军) 又怎敢遑论? 从操作层面来看,准备诉诸非暴力抵抗的公民在行事之前请求思想家为自己作出本国系接近正义的国家的周密的论证———显然不太可能;于是非暴力抵抗的公民就只有凭直觉来作出这种判定了。诚如此,罗尔斯理论中隐含着的结论就是:非暴力反抗是当今社会应当普遍采用的反抗形式。笔者认为应当补充说明的是:非暴力反抗对于这种反抗的主事者来说并不像罗尔斯意念中的理论问题,而是一种不得已而为之的实践行动,因为:暴力反抗(即便这种反抗是针对不正义的国家) 在任何国家都是非法的,而所有为这种暴力行为辩解的理论都无法赋予其合法性,所以,从实践层面观察,即便在一个不义的国家人民群众也会因畏惧国家垄断的暴力而不敢一开始就诉诸个人的暴力。
罗尔斯的非暴力反抗的定义是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为,其目的是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。罗尔斯对这个定义的一个初步解释是:它不要求非暴力反抗行为违反那个正遭到抗议的同一法律;第二个解释是:非暴力反抗行为确实被看成是违反法律的,至少在下述意义下是如此:即那些参与非暴力反抗的人恰恰没有为一个合乎宪法的决定提出一个试验性的案件;另外,非暴力反抗不能单独地建立在集团的或自我利益的基础上。相反,它求助于那个构成政治秩序基础的大家共有的正义观。第四个解释是:非暴力反抗是一个公开的行为⋯⋯而不是隐藏的或秘密的。我们可以把它比之于公开演说。它是一种发生在公众讲坛上的、表述深刻的和认真的政治信念的正式请愿。从这一点来说,非暴力反抗是和平的。
罗尔斯指出,非暴力反抗的适用条件是,它“只产生于多少是正义的民主国家中;是对那些承认并接受这一宪法的合法性的公民而言的。”[2]352 对非暴力反抗权利的运用,正像对任何其他权利的运用一样,应该得到合理的组织,以便有助于实现反抗者的或他希望帮助的人的目的。
笔者认为,良心拒绝与非暴力反抗的手段用来对资本主义法律进行较正的说法是十分牵强的;因为,即便是按罗尔斯的说法,一个公开保护生产资料私有制,一个维护雇佣劳动的剥削制度的法律制度从根本上就是非正义的,显见,罗尔斯是在维护资本主义制度的前提下倡导社会改良,但凭其改良手段是难以达到其正义目的的。罗尔斯良心拒绝与非暴力反抗的学说对如何健全社会主义法治的主题应有一定的借鉴意义。在我国,无论是暴力还是非暴力去“反抗”法律的行为都是一种违法现象。但我们又应看到,在我国的法律中仍还存在法律真空、法律漏洞, 、法律竞合、法律抵触等现象。而这些法律缺陷是会在不同程度上影响甚至损害广大公民的合法权益的。对法律规范、司法判决公民必须遵守,但同时,公民也可在法律的范围内,依照法律程序向立法机关、行政机关和司法机关提出有关修订现行法的建议。但迄今为止,对公民法人的立法倡议尚缺乏如罗尔斯所谓“合理的组织”,例如,我国各级人大对达到一定人数的公民、法人所呈交的立法倡议应当由专设的咨询机构予以正式答复,该答复尚应在公开刊物上发表,让全社会予以评断。笔者认为,如果我们不予社会成员对修正法律以正式的,有组织的保障;社会成员对不合理的立法和不公正的判决便会本能地采取拒绝、抵制、甚至反抗,而这种现象的出现是与在社会主义社会中正义得到最大限度的弘扬的现实可能性相悖的。
参考文献:
[1]沈宗灵. 现代西方法理学[M] . 北京:北京大学出版社,1992 :112.
[2] [美]约翰·罗尔斯. 正义论[M] . 何怀宏等,译. 北京:中国社会科学出版社,1998.
作者简介:唐仲清(1959 - ) ,男,广东南华工商学院法律系副教授,法学博士,西南政法大学兼职硕士研究生导师。主要从事法理学和法社会学研究。(广东广州510507)
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